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    06/12/2012 - Déséquilibre significatif et industrie par Etienne Rocher

    Confronter la notion de commande ouverte dans l’industrie consistant en une absence d’engagement du donneur d’ordre tant sur la durée de la relation avec le fournisseur que sur le volume de produits à commander et le déséquilibre significatif tel que prévu par l’article L. 442-6, l, 2° du Code de commerce, permet de mesurer parfois l’écart entre contraintes industrielles et règles juridiques.

    Étienne Rocher est avocat Associé Granrut.

    1 C’est par la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 que le législateur a donné naissance au concept du déséquilibre significatif aux termes de l’article 1. 442-6, I, 20 du Code de commerce. Cette même loi de Modernisation consacrait l’entrée dans l’appareil législatif de la notion de commande ouverte Cv. C. com., art. L. 441-6).

    2 Ignorée par la loi jusqu’en 2008, oubliée par la doctrine, la notion de commande ouverte, née de la pratique, semblait également inconnue ou presque des tribunaux. Il faut dire que l’importance des enjeux économiques et industriels, la puissance des donneurs d’ordre, alliées à la dépendance des fournisseurs conduisaient naturellement à un règlement des litiges en dehors de l’enceinte judiciaire. Ce silence quasi général avait cependant de quoi étonner quand on sait que la commande ouverte représente l’outil contractuel privilégié dans les industries où les projets, développés sur plusieurs années, requièrent de lourds investissements (automobile, aéronautique, ferroviaire, etc.),

    3 De quoi s’agit-il ? On aura compris à la lecture de l’article L. 441- 6 du Code de commerce que les donneurs d’ordre, équipementiers et sous-traitants travaillent sur la base de contrats cadre. à durée indéterminée, qui définissent notamment le produit, le prix, les conditions de livraison, de qualité et de paiement mais qui ne contiennent aucun engagement sur les quantités de produits qui seront commandées et/ou sur un échéancier de livraison desdits produits.

    4 • S’agissant du déséquilibre significatif on connait bien à présent les dispositions de l’article L. 442-6, 1, 2° : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le pré- judice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ( ... ) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ( ... ) ».

    5 Cette disposition tirée directement du droit de la consommation (1) et censée constituer le pendant à la suppression de l’interdiction de discrimination a immédiatement attiré l’attention des auteurs et praticiens par son caractère très vague. Chacun a pressenti à l’époque que cette disposition destinée à l’origine au secteur de la grande distribution, pourrait bien devenir ce que les juristes de common law dénomment une « catch ail provision », à savoir une clause « attrape-tout » susceptible d’être utilisée, surexploitée même, par des plaideurs en mal d’argumentation juridique solide et précise.

    6 Il est vrai que les notions antérieures au déséquilibre significatif telles « l’abus de relation de dépendance » et de « puissances d’achat » donnant lieu « à des conditions commerciales injustifiées » ne fournissaient pas utilement de sanction des comportements abusifs. Elles étaient d’ailleurs très peu utilisées par les plaideurs découragés en cela par les tribunaux qui avaient tendance à assimiler la « relation de dépendance » à « l’état de dépendance économique » de l’article L. 420-2 du Code de commerce.

    7 Or, « l’état de dépendance » au sens des pratiques anticoncurrentielles était assujetti à des conditions très restrictives, ce qui conduisait à rendre exceptionnelle sa reconnaissance par lés tribunaux et les autorités de la concurrence (2). Bref, d’une notion très fermée, l’on est passé à un concept exces- sivement flou et ouvert dont certains auteurs ont pressenti les effets pervers : notamment, l’ingérence du juge que la disposition encouragerait, l’incertitude juridique en découlant (3) et la surexploitation du texte (4).

    8 Les praticiens du droit de l’industrie ont pour leur part immédiatement confronté le régime juridique de la commande ouverte et le concept du déséquilibre significatif : à l’évidence en effet, le déséquilibre significatif était susceptible d’emporter de lourdes conséquences sur les pratiques industrielles liées à la commande ouverte.

    9 A quoi tenait cette évidence ? La réponse à cette question réside dans l’apparente asymétrie entre les obligations des parties (donneur d’ordre/fournisseurs), laquelle relève de l’essence même de la notion de commande ouverte et qui, du fait de la nature excessivement vague du déséquilibre significatif, est susceptible, si l’on n’y prend garde, de tomber aisément sous le coup de cette nouvelle disposition,

    10 Avant d’examiner comment les tribunaux ont depuis 2008 accueilli [es réclamations des fournisseurs dans le cadre de contrats à commandes ouvertes (3), nous rappellerons, d’une part, les spécificités juridiques de la commande ouverte (1) et, d’autre part, ses potentielles fragilités au regard du déséquilibre significatif (2).

    1. Particularité de la commande ouverte

    11 La commande ouverte se caractérise par l’absence d’engagement du donneur d’ordre tant sur la durée de la relation avec le fournisseur que sur le volume de produits à commander. A cela, il faut ajouter que les fournisseurs, au moins en rang l, exposent parfois durement leur trésorerie, ceux-ci ne maîtrisant pas les dates de l’avancement du projet industriel ou du produit au développement duquel ils ont, en général, fortement contribué. Enfin, une fois le lancement du produit décidé, les mêmes fournisseurs doivent faire face à d’inévitables variations de volumes de production.

    12 Le contrat à commandes ouvertes emporte donc un partage du risque industriel entre donneur d’ordre et fournisseurs. Cette absence d’engagement de la part du donneur d’ordre s’explique par le nombre d’inconnues de l’équation industrielle que celui-ci doit résoudre pour la bonne fin du projet.

    A. Volumes

    13 Rappelons en effet qu’au moment du lancement du projet, un véhicule automobile par exemple, personne ne connaît le nombre de produits qui sera fabriqué et vendu, ni la durée de vie, ces deux facteurs dépendant du marché et des consommateurs, Pourtant, le donneur d’ordre n’a d’autre choix, pour son modèle économique, que d’établir des hypothèses sur le nombre de produits et une durée de vie, ces hypothèses étant fondées sur l’observation moyenne du marché et des circonstances économiques, de la clientèle visée, etc. Dans un secteur comme celui de l’automobile, ajoutons que nombre de pièces à produire sont optionnelles pour un même véhicule et que, donc, les volumes dépendront non seulement du nombre de véhicules vendu mais également du nombre d’acheteurs des.options disponibles.

    B. Clause de durée / exclusivité

    14 Le plus souvent, le contrat prévoit une durée de la commande calquée sur la vie du produit. La pratique parle de durée « life time », C’est régulièrement le cas dans J’industrie automobile où l’on sait qu’une vie de véhicule peut être estimée à 6/7 années (hors déclinaisons et « carry over »). I’on prendra cependant soin de ne pas confondre la durée de vie estimée avec la durée effective du contrat. En effet, à nouveau, la durée indiquée par le donneur d’ordre ne constitue qu’une hypothèse ou une prévision « non engageante » dès lors que nul ne connaît le nombre de produits qui sera finalement vendu. A titre d’exemple, les spécialistes savent que le véhicule Peugeot 205 a été produit à 5,27 millions d’exemplaires sur une durée de 14 ans tandis que le Renault Velsatis n’a été commercialisé qu’à 62 200 exemplaires sur moins de 7 ans.

    15 Souvent associées à la clause de durée, figurent les dispositions contractuelles relatives à l’exclusivité consentie ou non par le donneur d’ordre à son fournisseur, cette exclusivité n’étant généralement pas réciproque en ce qu’elle ne pèsera que sur le donneur d’ordre, le fournisseur restant ainsi maitre de l’utilisation de son outil de production pour d’autres clients existants ou potentiels.

    C. Un « capacitaire »

    16 En revanche, le donneur d’ordre ayant établi ses prévisions et hypothèses, il doit pouvoir s’assurer que celles-ci seront tenues par les fournisseurs en cas de succès du produit. On voit donc naître sur ce point une parfaite asymétrie entre donneur d’ordre et fournisseur, ce dernier n’ayant reçu aucun engagement de volumes alors pourtant qu’il se trouve dans l’obligation de garantir ces mêmes volumes.

    D. La clause de prix Amortissements

    17 Le prix négocié est bâti sur les prévisions précitées, à savoir les hypothèses volumes et durée. Il est établi par pièce. Compte tenu du risque pris par le fournisseur résultant des éléments hypothétiques ci-dessus, il est fréquent que le fournisseur négocie auprès du donneur d’ordre la possibilité d’amortir ses équipements et outils spécifiques au projet ou encore ses coûts de développement sur un volume minimum de produits pour le cas où les volumes prévisionnels ne seraient pas atteints. Cette possibilité se transforme d’ailleurs tout naturellement en une obligation de commandes de ces volumes minimaux à la charge du donneur d’ordre, ce qui permet d’assurer au fournisseur qu’il sera à tout le moins payé de ses équipements spécifiques au projet. Où l’on constate que tout se tient dans la mesure où des dispositions sur le prix se traduiront par une dérogation limitée au principe du caractère « non engageant » des volumes. Cela est la conséquence logique d’un subtil équilibre contractuel construit pour l’essentiel sur des hypothèses.

    18 Bien entendu, la clause de révision du prix/pièce jouera un rôle important dans l’équilibre contractuel. Le plus souvent, le prix variera en fonction des facteurs suivants : volumes significativement plus bas que ceux retenus dans les hypothèses ; prix matières ; poids ; exigences qualités/logistiques, etc.

    19 On verra l’importance accrue au regard du déséquilibre significatif d’une rédaction précise de la clause de révision du prix.

    E. Clause de productivité

    20 La productivité s’entend usuellement d’une baisse du prix de vente appliquée à une date convenue et permettant de prendre en compte les améliorations apportées sur le produit et/ou le « process » de production. Ces améliorations notamment dues à l’élimination des coûts de démarrage, l’apprentissage et le rodage des procédures, la dextérité des opérateurs, l’optimisation des moyens de production sont usuellement partagées par le fournisseur avec le donneur d’ordre. La productivité correspond donc en pratique à une baisse du prix de vente du fournisseur sur plusieurs années à compter du lancement effectif du produit (« Démarrage série »).

    21 La pratique contractuelle de la commande ouverte ne se limite pas à ces quelques clauses mais celles-ci forment incontestablement l’ossature originale de cette notion.

    22 Il convient à présent de montrer en quoi la notion intimement liée au partage du risque industriel porte en germe une possible remise en cause de son régime par le déséquilibre significatif.

    2. Les fragilités de la commande ouverte à l’aune du déséquilibre significatif

    23 Comme déjà indiqué, ces fragilités latentes tiennent essentiellement à la mesure du partage du risque industriel entre donneur d’ordre et fournisseurs. En d’autres termes, jusqu’où ce partage peut-il être inégalitaire alors même que l’objet du déséquilibre significatif est de battre une trop grande inégalité entre les parties ?

    24 Une intéressante enquête menée auprès de professionnels sous l’égide du journal Challenges (5) met en lumière une certaine « maltraitance » des fournisseurs du fait de grands donneurs d’ordre, cette maltraitance rimant selon cette publication avec sous-traitance. Si cette enquête révèle une prise de conscience des acteurs concer- nés, elle démontre également la poursuite de pratiques contraires aux intérêts des fournisseurs et ce, notamment dans le secteur automobile. Les résultats de cette enquête ne constituent au demeurant pas une surprise ; la Commission d’examen des pratiques commerciales agissant sous la tutelle du ministre de l’Économie (V C. com., art. D. 440-1 à D. 440-13) dénonce depuis plusieurs années des pratiques abusives ou déloyales dans le secteur industriel. Ces mêmes pratiques sont également constatées par le Médiateur des relations interindustrielles et de la sous-traitance (6). Cela n’est donc pas nouveau. En revanche, la Commission et le Médiateur se réfèrent à présent à la notion de déséquilibre significatif qui doit faciliter grandement les actions des fournisseurs.

    25 Quelles sont donc précisément les fragilités de la commande ouverte ? Les autorités administratives (dont la Commission) relèvent souvent les cas suivants.

    • Tentation pour les donneurs d’ordre d’imposer, sans discussion ou négociation, leurs conditions générales d’achat ou de prévoir dans un bon de commande que celles-ci se substituent aux conditions générales de vente du fournisseur. Cette pratique n’est pas réservée à la commande ouverte mais compte tenu de la puissance des donneurs d’ordre dans le secteur industriel, elle est fréquente. Le Médiateur et la Commission ont toujours considéré cette pratique comme une présomption de déséquilibre significatif et, en 2012, le tribunal de commerce de Meaux consacre l’existence de cette présomption et juge encore qu’elle peut constituer une circonstance aggravante du déséquilibre significatif (7). Toutefois, ildoit être rappelé que même si les CGV constituent du fait de la loi « le socle des négociations commerciales » (V C. com., art. L. 441-6), rien n’interdit que, suite à ces négociations, les CGA soient retenues par les parties. Il conviendra donc de veiller surtout à ne pas laisser penser dans la rédaction que les CGV ont été écartées d’office comme une condition préalable à toute relation commerciale ultérieure.

    Il s’agit là d’un grief à retenir puisqu’il touche à l’essence de la commande ouverte où les durées et les volumes ne sont pas fixes et le risque industriel partagés (8). On ne sait d’ailleurs pas si le Médiateur vise là le non-respect des calendriers de commandes qui, passé un certain temps, deviennent fermes ou si la critique vise l’essence même de la commande ouverte qui suppose l’aléa des volumes et des commandes. Cette critique nous parait trop générale pour être discutée utilement. Cependant, certains sous-traitants n’ont pas hésité à se fonder sur cette critique dressée par le Médiateur pour former une demande en justice sur le terrain du déséquilibre significatif. Pour notre part, nous pensons que la critique ne vise que les contrats où aucun ajustement du prix ne serait permis ou encore le cas où le fournisseur n’aurait pas obtenu de garantie sur des volumes minimaux pour ses amortissements. Jusqu’à présent, la rare jurisprudence rendue en la matière est, sauf exception, contraire aux conclusions du Médiateur qui conclut lui-même : « au plan jurisprudentiel, force est de constater la quasi absence de décisions exemplaires mentionnant ces pratiques ... »,

    • Baisse de prix imposée unilatéralement sur des programmes pluriannuels et non-respect de la revue d’offre en demandant des gains de productivité annuels sous couvert de directives de la direction des achats. Les autorités administratives sont sur ce point très claires : « certains clients imposent à leurs fournisseurs un calendrier de baisses de prix annuelles, sans aucun lien avec leur capacité réelle à dégager des gains de productivité et sans prendre en retour aucun engagement de volumes ou de durée », Cette critique peut être rattachée à l’article L. 442-6, I, 10 qui prévoit la responsabilité de celui qui tente d’obtenir ou obtient d’un . partenaire un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Il nous semble que sous certaines conditions, ce grief soit parfois fondé même si, à ce jour, plusieurs juridictions ont, d’ores et déjà, consacré la validité des clauses de productivité. C’est en tout cas un angle de contestation évident pour le fournisseur. Il sera donc en pratique utile de veiller à, justifier et motiver le par- tage de la productivité au moment de la rédaction du contrat.

    • Auto-facturation. Il s’agit de la pratique consistant pour le donneur d’ordre à se faire consentir par le fournisseur un mandat d’émettre des factures au nom de ce dernier. Sont également visées les déductions unilatérales (notes de débit), très courantes dans les secteurs automobile et de l’aéronautique.

    Celles-ci sont en pratique émises par le donneur d’ordre pour diverses raisons telles des erreurs logistiques, erreurs sur les quantités, erreurs sur les prix commises par le fournisseur. Il convient cependant de rappeler, afin de tempérer l’avis du Médiateur, que l’article L. 442-6, I, 8° interdit cette pratique pour autant que la dette du fournisseur n’est pas certaine, liquide et exigible, sans que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant (V. C. corn., art. L. 442-6, I, Ef). Il en résulte que ne sont pas nécessairement proscrites les notes de débit. Les rédacteurs devront s’attacher à préciser contractuellement les procédures aux termes desquelles des débits pourront être facturés par le donneur d’ordre.

    • Activités non rémunérées (logiciels, études, savoir-faire). À cet égard, le Médiateur déclare : « en pratique beaucoup de soustraitants ne valorisent pas leur propriété intellectuelle de manière optimale, résignés qu’ils sont à ce qu’elle soit captée par leur donneur d’ordre ». Il nous semble que les donneurs d’ordre ont depuis quelques années progressé dans leur approche « R&D » vis-à-vis de leurs fournisseurs. Le plus fréquemment, cette propriété est achetée par le donneur d’ordre ou l’équipementier de rang 1. Cette propriété est souvent payée par le biais de l’amortissement (e Rondelle ») et dès lors que cet amortissement est garanti sur des volumes minimaux, sa cession par le sous-traitant ne pose, à notre sens, pas de problème juridique majeur.

    • Non-révision du prix en cas de variation significative dans les volumes. Les autorités administratives insistent fréquemment sur ce point. En pratique, les contrats prévoient usuellement une révision du prix pour hausse des matières premières. Ilarrive parfois qu’aucun autre motif de variation du prix ne soit expressérpent prévu par les parties aux termes de leurs négociations. On peut concevoir qu’une impossibilité de revoir le prix à la hausse alors même que les volumes effectifs sont largement en deçà des quantités prévisionnelles puisse, le cas échéant, contribuer à un déséquilibre de la relation au détriment du fournisseur. Iln’est pas rare en effet, dans le secteur automobile, que les quantités réelles soient aujourd’hui inférieures de plus de 50 % aux hypothèses sur lesquelles les parties ont construit leur prix. Compte tenu de la durée « life lime » du produit, le déséquilibre en résultant éventuellement ne ferait que s’aggraver au fil des années. La pratique montre cependant que les parties en cause, sans nécessairement s’orienter vers une renégociation du prix, pallient souvent cet apparent déséquilibre par des engagements du donneur d’ordre d’apport en chiffre d’affaires et/ou par une renégociation du partage de la productivité.

    Cette pratique consistant à compenser le manque à gagner du fournisseur peut constituer une voie contractuelle raisonnable et équitable pour échapper au risque d’un déséquilibre significatif. Toutefois, à nouveau, les rédacteurs de ces contrats ou avenants devront prendre soin, autant que faire se peut, de chiffrer ou mesurer ces compensations par rapport ail préjudice né du déséquilibre afin d’éviter toute discussion ultérieure sur le caractère satisfactoire de la compensation. Ces mêmes rédacteurs auront également intérêt à faire valoir que ces compensations ne sauraient en aucun cas constituer la reconnaissance par le donneur d’ordre de l’existence d’engagements antérieurs sur la durée et/ou sur les quantités. Comme nous le verrons en effet dans notre troisième partie, une juridiction a dans un passé récent jugé que le donneur d’ordre, par les compensations offertes, avait reconnu que les volumes contractuels étaient fermes. Cependant, les fournisseurs se garderont de se réjouir trop vite de cette possibilité de réclamer la réparation d’un prétendu déséquilibre né d’une fluctuation des commandes. En effet, le niveau des volumes commandés peut n’avoir qu’un effet limité sur le prix. Cela peut paraître surprenant mais tient principalement aux facteurs suivants : le donneur d’ordre supporte en général ressentiel des investisse- ments spécifiques au projet (outillages et équipements) ;
    - le fournisseur qui n’est pas lié au donneur d’ordre par une exclusivité conserve souvent, dans certains secteurs industriels, une gestion très souple des coûts salariaux par le recours à des contrats de travail à durée extrêmement courtes (la délocalisation fréquente dans J’industrie permet cette souplesse). Des études commerciales menées par des professionnels du secteur automobile démontrent que l’écart de prix tenant aux volumes est faible : quelques points en pourcentage pour des variations de volumes très significatives. . Parfois, il arrive même que cet écart ne dépasse pas celui résultant d’une application de la clause de productivité. Dans ces conditions, le déséquilibre pourrait-il être considéré comme significatif ? Rien n’est moins sûr,

    • Rupture partielle de la relation en cas d’écart sensible entre les volumes prévisionnels et effectifs. On sait que l’article L. 442-6, I, 50 interdit la rupture brutale des relations commerciales établies et ce, « même partiellement ». La jurisprudence en a déduit logiquement que la diminution subite du chiffre d’affaires était susceptible de constituer une rupture partielle des relations (9). Au visa de l’article L. 442-6 du Code de commerce, il a ainsi été jugé que la diminution immédiate et significative des commandes était constitutive d’une rupture partielle (10).

    Cependant, l’examen attentif de la jurisprudence démontre que toute baisse des commandes même subite ne constitue pas nécessairement une rupture partielle. Trois arrêts notamment dont deux rendus par la Cour de Cassation (11) permettent de considérer « que la disparition d’un débouché, ou la diminution de la demande aval justifient une réduction proportionnelle de l’approvisionnement en amont » (12). La décision la plus claire provient de la cour d’appel de Versailles aux termes d’un arrêt du 18 mai 2006 qui confirme un jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 8 avril 2005 et qui rejette la demande en rupture brutale du fait de « la conjoncture économique défavorable dans le secteur concerné » (13) En résumé, il résulte bien que, comme le note la Commission des pratiques commerciales, « la répercussion par un industriel sur son sous-traitant de la baisse des commandes ne saurait être fautive » (14). Certes, en matière de commande ouverte, aucune discussion entre les parties ne devrait normalement naître de la diminution involontaire de commandes (autre que celle relative à la révision éventuelle du prix) dès lors que le fournisseur a sciemment pris le risque d’une variation de volumes. Cependant, encouragés par la plasticité de la notion de déséquilibre significatif, certains fournisseurs audacieux pourraient chercher à revenir sur leur acceptation en invoquant par ailleurs une durée et des volumes fixes à la valeur d’une imprécision du contrat. Il faut dire que la pratique de la matière révèle que, faute de supports juridiques solides, passé le rang l entre le donneur d’ordre et l’équipementier, la rédaction des contrats laisse parfois gravement à désirer.

    26 – Telles sont les voies juridiques principales que les fournisseurs utilisent ou pourraient utiliser contre le donneur d’ordre ou son équipementier de rang l.

    3. La commande ouverte et la jurisprudence

    27 – Selon le DGCCRF, seules 17 décisions de justice auraient été rendues en 2011 sur la question du déséquilibre significatif (15). La plupart de ces décisions concerne le préavis de rupture et les conditions de paiement. Plus rares encore sont les décisions intéressant l’industrie et la commande ouverte qui, en outre, ne sont pas publiées. Nous avons collecté 5 décisions, toutes rendues entre 2007 et 2012, dans le secteur de l’industrie automobile. A notre connaissance, ce sont les seules décisions traitant des caractéristiques du régime de la commande ouverte. Ces jugements et arrêts concernent les questions suivantes : la fluctuation des volumes ; les engagements respectifs en termes de volumes ; la durée des contrats à commande ouverte ; le partage des gains de productivité ; la rupture partielle des relations due aux baisses de commande ; les usages industriels.

    28 – Compte tenu du nombre très limité des décisions rendues sur ces questions, il nous a semblé opportun, plutôt que d’en faire la synthèse, d’en rendre compte décision par décision.

    A. Tribunal de commerce de Nanterre, 2e ch., 23 mars 2007, aff. 2006F00234 CD

    29 – Dans cette espèce, le sous-traitant invoquait contre l’équipementier de rang l un manquement à l’engagement contractuel en termes de volumes de production, le fournisseur s’appuyant notamment sur la mention sde volumes minimaux au contrat. Sur ce fondement et antérieurement à la LME, le fournisseur soutenait être victime d’un déséquilibre flagrant entre les obligations à sa charge et celles de l’équipementier. Le jugement est intéressant sur deux points.

    30 – Le premier point tient à la constatation par le tribunal que les prestations de l’équipementier s’intègrent dans des opérations dites « juste à temps » (Nda : flux tendu), à savoir la livraison au constructeur automobile en fonction des besoins de production de véhicules. En d’autres termes, les commandes de l’équipementier au sous-traitant dépendaient des commandes des clients de l’équipementier. Il s’agit là, nous l’avons vu, d’un aspect majeur de la commande ouverte aux termes de laquelle l’acheteur ne s’engage pas sur les volumes, ceux-ci dépendant toujours de commandes en amont. Cette conclusion du tribunal est à rapprocher de la critique soulevée par le Médiateur : « non-respect des cadences de commandes et des quantités convenues dans le cadre dde contrat à commandes ouvertes ». Le tribunal relève en outre sèchement que c’est en toute connaissance de cause « que le sous-traitant a signé le contrat et qu’il ne peut dès lors faire mine d’oublier le contexte industriel qui préside à l’équilibre contractuel ». Bref, le sous-traitant n’est pas fondé à invoquer le déséquilibre.

    31 Un deuxième point doit être relevé : il s’agit de la distinction entre l’engagement conditionnel de l’acheteur eu égard aux volumes et l’obligation ferme du sous-traitant en terme de capacité. Le sous-traitant tentait d’assimiler son engagement capacitaire à une obligation de commandes pesant sur l’équipementier acheteur. Les juges consulaires répondent à cela, en rappelant le contexte industriel. qu’il résulte des termes du contrat que les volumes minima que le sous-traitant s’engageait à avoir la capacité de produire ne sauraient être confondus avec des volumes minima que l’équipementier se serait engagé à lui commander. Il sera frappant de constater que l’argument tenant à confondre capacitaire et engagement de volumes a été repris par un autre sous-traitant dans une autre affaire.

    B. Cour d’appel de Versailles, 5 mars 2009

    32 Le fournisseur invoquait un déséquilibre significatif contre l’équipementier et prétendait que ce dernier s’était engagé sur des volumes et une durée fixes. La clause qui servait de base à cette prétention n’était, semble-t-il, pas d’une grande clarté et autorisait au moins pour une partie des commandes une interprétation favorable au fournisseur. La cour tranche nettement, comme suit : • sur les volumes : « les quantités mentionnées dans ce contrat correspondent à celles qui étaient envisagées par l’équipementier en considération des commandes prévisibles qu’il pouvait être amené à recevoir de son propre client, constructeur automobile » ; • sur le capacitaire : « le fournisseur devait être au contraire en mesure d’assurer la production des quantités envisagées permettant de répondre aux demande de ses propres client » ; • sur les usages industriels ; « de manière générale. un accord passé par un industriel avec un sous-traitant façonnier pour externaliser une partie de sa production vise précisément à obtenir une souplesse et une adaptabilité aux variations de commandes reçues de ses propres clients ; qu’il ne correspondrait à aucune réalité économique de fixer sur une durée de 3 ans les quantités minima que devraient être commandées au sous-traitant ». En bouquet final. la cour s’offre le luxe, après avoir constaté que le déséquilibre n’était pas fondé, de conclure que l’interprétation du fournisseur aurait pour conséquence de créer un déséquilibre au préjudice de l’équipementier qui « ne serait ainsi trouvé exposé à faire fabriquer un plus grand nombre de pièces que celles dont il aurait effectivement reçu commande de la part de son client ». On ne peut que se féliciter de tant de réalisme de la part de magistrats professionnels, peu coutumiers des pratiques et contraintes de l’industrie. La décision qui suit, rendue par la juridiction commerciale, aurait pu s’en inspirer.

    C. Tribunal de commerce de Lyon, 28 septembre 2010, RG 2010J1319

    33 Cette espèce opposait un équipementier de l" rang à son sous-traitant. Le tribunal a statué sur de multiples réclamations du sous-traitant, toutes fondées sur le déséquilibre significatif. Le sous-traitant soutenait principalement que le contrat avait une durée de 7 ans et que les volumes étaient fixes. Il fondait ce moyen sur la rédaction de la clause de prix rédigée comme suit : « Les prix fixés sont formalisés pour une quantité de 1 500 pièces/jour et ce, pour une durée de 7 ans après le DMS ». Nonobstant le rappel fait par réquipementier du contexte éco- nomique et contractuel, le tribunal a, sur ce point, considéré que l’équipementier ne pouvait valablement invoquer le fait qu’il dépendait entièrement des commandes du constructeur « pour prétendre de facto appliquer le même principe de commande ouverte à son fournisseur ( ... ) » dès lors que cette clause ne figure pas dans le contrat. Et le juge lyonnais d’enfoncer le clou : « la parfaite connaissance par le fournisseur au contexte économique ( ... ) est indifférente, pour venir lui opposer les relations constructeur/équipementier de l" rang ». Sur cette considération et interprétant la clause de prix susvisée, le tribunal a jugé que les volumes étaient fixes et sur une durée de 7 ans. Ce faisant, en flagrante méconnaissance des usages et réalités de l’industrie concernée, le premier juge a confondu construction du prix et engagements volumes et durée. Comme indiqué plus haut, le prix est toujours établi sur une durée et des volumes mais, en commandes ouvertes. ces volumes et durée constituent seulement des hypothèses. En d’autres termes, ces hypothèses ne servent qu’à construire le prix lequel est susceptible d’être révisé dans le cas où les hypothèses ne sont pas concrétisées. Le tribunal relève encore ce qui était vigoureusement contesté par le défendeur qu’il n’existait pas de clause de révision du prix étant en outre observé que l’ équipementier faisait valoir que les parties avaient sciemment renoncé à toute révision au profit d’une renégociation usuelle sur des apports de chiffres d’affaires et la productivité. Selon le tribunal, ces apports en chiffre d’affaires constituent seu- lement la preuve de ce que Péquipementier savait avoir contracté des engagements fermes de durée et de volume. De même, la juridiction repousse le moyen selon lequel le volume indiqué n’avait vocation qu’à faire peser sur le fournisseur une capacité de production. Exitle capacitaire à la charge du fournisseur ! On ne peut s’empêcher de s’interroger sur les raisons qui ont conduit le tribunal à s’intéresser à la révision du prix. Dès lors que selon le juge, les volumes et la durée étaient fixes, cette question était théoriquement hors du débat. . Cela dit, on voit bien à la lecture de la décision que c’est sur ce point que le juge a forgé sa religion.

    Une analyse attentive du raisonnement du tribunal montre en effet que c’est précisément parce que (selon lui) le prix n’était pas révisable qu’il s’est cru autorisé, dans un souci de protection de la partie réputée faible, à « forcer » l’interprétation du contrat sur les volumes et la durée. Finalement, les seuls points tranchés en faveur de l’équipementier résident dans le rejet de la prétention d’une rupture partielle de la relation également invoquée par le fournisseur et dans l’application de la clause de productivité. Ce jugement a été déféré à la cour d’appel et l’on peut raisonnable- ment penser qu’il sera réformé au moins partiellement tant il est détaché des réalités économique et industrielles.

    D. Tribunal de commerce de Reims, 28 septembre 2010, RG 2009000169

    34 Cette décision est intéressante à deux égards.

    35 Le premier concerne la reconnaissance des usages et réalités industriels s’agissant de la pratique de la commande ouverte. « Attendu qu’il est d’usage que les clauses contractuelles régissant les relations entre sous-traitants de la filière automobile soient conditionnées par les commandes du donneur d’ordre sans préciser de durée, d’engagements précis mais portent sur des volumes prévisionnels, des planning de livraison à respecter impérativement, sur les prix et sur une exigence forte de qualité ». Voilà en quelques mots rappelées les exigences de l’industrie auto- mobile dans une espèce où le fournisseur soutenait que l’équipementier s’était engagé à lui sous-traiter 100 % des commandes de PSA sur une période de 5 ans !

    36 La deuxième caractéristique de ce jugement concerne la notion peu discutée dans un cadre judiciaire du partage des gains de productivité. Sur ce point, la juridiction approuve le principe de ce partage comme suit : « Attendu qu’il est d’usage dans la filière automobile que le soustraitant renvoie une partie de l’amélioration de sa productivité à son fournisseur sous forme de baisse de prix et que la société ( ... ) n’a pas bénéficié d’un retour de productivité de la part de son sous-traitant ». De manière générale, on pourrait s’étonner de ne trouver aucune remise en cause de la productivité en jurisprudence. Pourtant, certaines clauses de productivité pourraient paraître hautement contestables tant dans leur principe qu’en ce qui concerne leur quantum sur le fondement de l’article L. 442-6, J, 1Q du Code de commerce.

    37 Dans cette affaire, sans invoquer le déséquilibre significatif, le fournisseur à la suite de la rupture du contrat par l’équipementier réclamait diverses sommes dont le coût de prototypes et échantillons. La cour déboute le fournisseur de ce chef en relevant que, s’agissant « de commandes ouvertes, il n’appartenait pas au donneur d’ordre d’assurer le coût de fabrication des échantillons des produits commandés, le fournisseur n’ayant pas manqué de l’intégrer dans le prix de ses prestation ». La décision peut paraître sévère pour ce dernier car, semble-t-il, celui-ci n’avait pas pu amortir la totalité de ses coûts compte tenu du nombre de pièces produites. Il faut rappeler que le fournisseur n’invoquait pas le déséquilibre significatif, ce qui explique peut être une décision si défavorable au fournisseur. La justice contractuelle commande en effet qu’en principe le fournisseur puisse être garanti, à tout le moins, sur ses investissements spécifiques non financés directement par le donneur d’ordre.

    F. Tribunal de commerce de Niort, 26 septembre 2012, n° 12.226, RG 12F135 décision 44 C

    38 Cette affaire a trait à la production du véhicule électrique MJA. Le constructeur avait établi des prévisions annuelles de 6400 véhicules et avait passé commande en 2011 pour seulement 815 véhicules auprès du fournisseur. Ce dernier invoquait notamment l’obligation du constructeur de l’indemniser du préjudice en raison du non-respect des engagements d’achats liés au planning de livraison et soutenait qu’il existait de ce fait une rupture partielle de la relation. Le tribunal de commerce rejette cette demande en relevant l’ab- sence de rupture. Selon la juridiction, le fait que le contrat se poursuive interdit au fournisseur d’invoquer une rupture partielle. Il semble donc que le tribunal renvoie le fournisseur au terme du contrat pour que des comptes soient dressés entre [es parties.

    Conclusion

    39 Au vu et en l’état de ces quelques décisions, j’on peut faire observer que, sauf exception liée à une manifeste incompréhension des réalités industrielles (V T. corn. Lyon), les juridictions sont plutôt attentives aux contraintes du secteur industriel où la commande ouverte est usuellement pratiquée et ce, même à l’aune du concept « attrape-tout » que constitue le déséquilibre significa- tif À ce jour, la crainte d’une remise en cause en profondeur et massive de la commande ouverte semble donc se dissiper.

    40 L’examen de la jurisprudence montre que la question de la révision du prix reste déterminante du maintien d’un équilibre acceptable entre donneur d’ordre et fournisseur compte tenu du nombre d’aléas auxquels les deux parties sont confrontées. Dans ces conditions, toute rédaction contractuelle liée à cette question (prix, conditions de la révision, compensation, amortissement) devra faire l’objet d’un soin renouvelé des praticiens.

    41 L’article L. 442-6, l, 2°, avant d’être une arme de prétoire, doit en effet inciter les rédacteurs à motiver soigneusement (tant globalement que clause par clause) tout écart dans l’équilibre contractuel, quand bien même cet écart paraîtrait justifié par des années de pratique ou d’usage dans une industrie donnée. Cette remarque vaut également et à notre avis de plus fort s’agissant de la question épineuse de la productivité dont, fort heureusement pour les constructeurs, la validité est très rarement contestée. Avec la crise qui frappe beaucoup de secteurs industriels dont en premier lieu l’automobile, on peut parier que le déséquilibre significatif, toute jeune notion, a de beaux jours devant elle, du moins, une fois la relation donneur d’ordre/fournis- seur rompue ou terminée.

    Source : La Semaine Juridique

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Etienne Rocher